Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2004. Ponente: Excmo. Sr. D.
José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El recurso de casación, traído a la decisión
de esta Sala, ha sido interpuesto por la representación y defensa de
«Inmobiliaria Dupa S.L». frente a la sentencia dictada por la Sección
Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de abril de 1998 (rollo
de apelación 526/1997), dimana de los autos del Juzgado de Primera Instancia
núm. 7 de Zaragoza, en que recayó sentencia el 7 de julio de 1997
(menor cuantía 1057/1996).
La inicial demanda fue interpuesta por Doña María Virtudes, Comunidad
de propietarios de la casa núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Zaragoza,
Doña María Luisa y Don Alejandro contra la Comunidad de Propietarios
del inmueble de la DIRECCION000 nºs NUM001, NUM002 y NUM003, Construcciones
Técnicas artec, SL, en situación de rebeldía, contra D.
Benedicto y contra la ahora recurrente en casación, en reparación
por los daños causados a la actora y propietarios de pisos de la casa
núm. NUM000 por las obras realizadas por los demandados en el solar adjunto
a la casa a los núms. NUM001, NUM002, NUM003 de la referida calle. La
sentencia del Juzgado estimó la demanda, pero absolvió a «Dupa
S.L». Recurrido dicho fallo por la actora, la Audiencia condenó
a dicha «Inmobiliaria Dupa S.L». y esta recurre tal sentencia de
alzada con un recurso de casación articulado en ocho motivos.
SEGUNDO El inicial motivo, al amparo del núm. 4º del art.
1692 LECiv aduce infracción del art. 1902 del Código civil por
aplicación indebida. Estima la sentencia a quo a la ahora recurrente,
como promotora y no como gestora, pero luego señala que es responsable
solidaria por apoderada o mandataria de la Comunidad Civil de Propietarios por
culpa «in eligendo» del Arquitecto y de la Constructora.
El motivo no puede ser acogido. La sentencia recurrida, a la vista de la prueba
practicada en el proceso, llega a la conclusión de que «Dupa S.L».
es auténtica promotora de la edificación, causante de los cuantiosos
daños a la actora, pues consta en autos que ella fue la que gestionó
la constitución de la comunidad de las obras en el solar adjunto y se
anunciaba como gestora de la edificación. Mas, aparte de ello, tuvo en
todo momento conocimiento de los daños que se originaban en el inmueble
colindante, sin que hiciera nada al efecto, para cortar, aminorar o reparar
los daños ocasionados. Tal actitud omisiva, al no constar acreditado
que diera instrucciones al respecto para evitar la producción de nuevos
daños en el progresivo y peligroso iter de las obras. Así, la
responsabilidad «ex» art. 1902 del Código Civil nace de acción
u omisión culpable, aquí acreditada, de la concurrencia del daño,
indispensable para la aplicación de tal precepto -sentencias, entre otras
muchas, de 12 de diciembre de 1989, 28 de mayo de 1990 y 21 de enero de 1991
- y la culpa, radica precisamente de la omisión de las normas aconsejadas
por la experiencia -sentencias de 27 de septiembre de 1993 y 24 de julio de
1997 - siendo directamente aplicable el citado art. 1902 a las personas jurídicas
-sentencias de 29 de abril de 1988, 22 de junio de 1992 y 29 de diciembre de
1998-.
Ello desencadena el perecimiento del motivo y asimismo del segundo, carente
de fuerza suasoria alguna y que estima vulneración del art. 1903 del
Código civil por aplicación indebida o errónea, lo que
es imposible que pueda ocurrir, cuando ni la actora, ni la sentencia se apoyan
en tal precepto, pues incardinan la responsabilidad de «Dupa S.L».
en el art. 1902. Por otra parte, se remite este motivo segundo a la argumentación
del precedente.
TERCERO
El correlativo estima que el fallo infringe por aplicación indebida lo
dispuesto en el art. 1591 del Código civil, aunque reconoce que la sentencia
impugnada no menciona tal precepto, el mismo se halla implícito en las
sentencias que cita y en todo momento se remite a la responsabilidad del promotor.
El motivo perece inexcusablemente, porque el fallo recurrido se apoya exclusivamente
en la responsabilidad solidaria del art. 1902 del Código civil y las
afinidades en este caso con el proceso constructivo, por tratarse de unas obras
de tal clase no supone aplicación del art. 1591 y que también
concurre solidaridad de todos los responsables, salvo que se concrete la culpabilidad
de alguno. Ello desencadena el perecimiento del motivo.
CUARTO El
cuarto motivo, al amparo del núm. 4º del art. 1692 LECiv, por infracción
del art. 35 del Código civil, en relación con el art. 533, 4º
LECiv. Estima que el fallo infringe, por aplicación indebida o errónea,
del art. 35 del Código civil, al condenar a la Comunidad Civil de Propietarios
de la c/ DIRECCION000 de Zaragoza nºs NUM001 - NUM002 - NUM003, como promotora
del inmueble en forma solidaria con el resto de los demandados. Aduce a continuación,
la falta de personalidad jurídica de la comunidad de bienes y entiende
que deben ser llevados a juicio todos los comuneros.
El motivo decae, porque la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960
recoge en su art. 12, precepto que no había sido aún modificado
por la Ley 8/1999, de 6 de abril, a la ocurrencia de los hechos, que «los
propietarios elegirán de entre ellos un presidente que representará
en juicio y fuera de él a la Comunidad en los asuntos que le afecten».
No se infringió el art. 35 del Código civil, habida cuenta que
la demanda fue dirigida contra la citada Comunidad en la figura de su Presidente.
QUINTO El
correlativo, alega infracción por aplicación errónea o
indebida del art. 1726 del Código civil, puesto que en el fundamento
tercero responsabiliza, tras la disquisición de gestora o promotora a
la recurrente del daño producido. Entiende que tal precepto hay que relacionarlo
con los artículos 1718 y 1719 del mismo texto legal. Después señala
que «Dupa S.L». sólo se ha limitado a cumplir fielmente los
términos del mandado encomendado.
El motivo tiene que perecer. No sólo porque la apreciación de
si el mandatario obró con culpa, es una cuestión de hecho que
incumbe a la apreciación del Tribunal de instancia, lo que recogió
la añeja sentencia de 20 de diciembre de 1949, sino porque al fin de
la exposición del motivo la recurrente altera los hechos declarados probados
en la instancia. No existe un mero exceso o defecto en el cumplimiento de mandato,
porque en la elección de los Arquitectos superior y técnico y
de la Constructora impuso que fueran ellos los técnicos y la empresa.
SEXTO El
motivo correspondiente, estima inaplicación del art. 523 LECiv. Considera
que la parte actora solicitó en el suplico de la demanda que los demandados
abonasen a Doña María Luisa la cantidad de 50.000 pesetas mensuales
por no poder arrendar los pisos y dicha pretensión fue desestimada, sin
embargo se impuso las costas a los demandados.
El motivo tiene que decaer inexcusablemente porque refiriéndose a las
costas de primer grado jurisdiccional, o sea, las del Juzgado, pues bien, el
tema de las costas no fue recurrido por los demandados en apelación,
pues sólo recurrieron el arquitecto, D. Benedicto y D. Paulino, entre
los demandados y además la parte actora. Pues bien, el tema se refirió
al fondo y no a las costas. No se puede ahora acudir a la casación per
saltum en un recurso de casación cuando en este se impugna la sentencia
de segundo grado y no se impugnó tal fallo de primer grado en la alzada.
Por otra parte el recurso de casación ha sido interpuesto por «Dupa
S.L». y esta no fue condenada en primera instancia, sino absuelta y, por
tanto, no se le impusieron Costas.
SÉPTIMO
El motivo correlativo, aduce infracción de la doctrina del litisconsorcio
pasivo necesario. Vuelve a repetir que fue condenada la Comunidad de Propietarios
de la DIRECCION000 núm. NUM001, NUM002, NUM003, que aparte de no tener
personalidad jurídica, no fueron citados sus componentes de forma individual.
Esta Sala se remite al fundamento cuarto de esta sentencia para evitar repeticiones
innecesarias.
Mas, en cualquier caso y tratándose una responsabilidad solidaria «ex»
art. 1902 del Código civil, porque la responsabilidad solidaria permite
dirigirse contra cualquiera de los obligados, sin necesidad de dirigirse contra
todos y no puede oponerse frente al acreedor la excepción de litisconsorcio
pasivo necesario, como ha señalado la sentencia de 5 de julio de 1997,
entre otras.
OCTAVO El
último motivo, al amparo del art. 1692, 3º LECiv. estima inaplicación
del art. 359 y del art. 533, 4º del mismo texto. Vuelve otra vez la recurrente
al tema de que la Comunidad de Propietarios demandada es distinta de la Comunidad
Ley propiedad Horizontal.
Esta Sala se remite a lo ya consignado atrás, donde se da condigna respuesta
y en cuanto al irregular añadido de la congruencia por su acumulación
al motivo, también debe perecer porque no ha otorgado algo extra petitum,
ni ha dejado de resolver algo planteado
El motivo perece y el recurso debe ser desestimado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR
Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador
de los Tribunales, Don Albito Martínez Diez, en nombre y representación
procesal de la compañía mercantil «Inmobiliaria Dupa S.L».,
frente a la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, de 22 de abril de 1998, en autos de juicio declarativo
de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia núm.
7 de Zaragoza (núm. 1057/96) condenando a las parte recurrente al pago
de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese
esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma
de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.- Luis Martinez- Calcerrada y Gomez.- Jose Ramon Ferrandiz
Gabriel.- Jose Manuel Martinez- Pereda Rodriguez.- Firmado y Rubricado.-