RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Yuxtaposición entre responsabilidad médica contractual y extracontractual. La doctrina del resultado desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor lo que requiere es que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de ocho de Mayo de dos mil tres. Ponente: Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz.

Fundamentos de Derecho

Primero: Se plantea en el presente caso uno más de responsabilidad civil médica, como responsabilidad contractual en la demanda y como responsabilidad extracontractual en las sentencias de instancia, yuxtaposición de responsabilidades que ha sido aceptada por la jurisprudencia (así, en la S 30 Dic. 1999 a efectos de prescripción y, anteriormente, en la de 28 Jun. 1997 a efectos del recurso de casación) y es aceptada por la parte recurrente (demandante en la instancia).

El supuesto de hecho arranca de un accidente de esquí sufrido por la demandante (recurrente en casación) D.ª Roser M. O. el día 7 Ene. 1991 en Baqueira Beret, que le causó una fractura de espina tibial. Atendida de urgencia in situ fue trasladada a Barcelona y reconocida y tratada por el médico demandado D. Enrique T. B., asegurado en Wintherthur, compañía también demandada (ambas, partes recurridas) y perteneciente a Asistencia Sanitaria Colegial, S.A., entidad codemandada y absuelta en la instancia, absolución consentida por la parte demandante. El mencionado médico la trató desde el primer momento, la sometió hasta tres intervenciones, sin resultado favorable alguno, hasta que en mayo de 1992 prescinde de su tratamiento y acude a otro médico (no demandado) que lo termina, pero le restan graves secuelas que se traducen en la limitación de la movilidad de la rodilla derecha, atrofia muscular y osteocondritis del condito interno, es decir, una clara cojera irreversible.

La cuestión de derecho se centra en dilucidar si hay responsabilidad en la actuación profesional médica. La sentencia de instancia, objeto del presente recurso de casación, rechaza tal responsabilidad porque entiende que hay «falta de prueba respecto a la concurrencia de culpa o negligencia» (la culpabilidad es un concepto jurídico, no un hecho objeto de prueba) y añade «resultado lesivo, cuya causa real fue el acto libre y voluntario de la parte actora» (se supone que el acto libre y voluntario es practicar el esquí). En otras más llanas palabras: una joven va a esquiar (como tantas), se cae (como tantas), se rompe la rodilla (como tantas) y el resultado (desproporcionado) es que queda coja.

Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, se ha formulado el presente recurso de casación, en dos motivos, ambos al amparo del núm. 4 del art. 1692 LEC, que mantienen la existencia de responsabilidad civil médica, o bien fundada en la normativa del CC (motivo primero), o bien en la normativa de la L 26/1984, de 19 Jul., general para la defensa de los consumidores y usuarios (motivo segundo).

Segundo: En el caso presente y en las sentencias de instancia -e incluso en el propio recurso de casación y en los escritos de impugnación del mismo- se cae en el error de pretender la resolución judicial entrar en el tema del enjuiciamiento médico -es decir, examinar lo que hizo, lo que no hizo y lo que debió haber hecho- un médico, lo que no es otra cosa que querer calificar un campo al que es ajeno.

Lo que debe ser calificada jurídicamente es la actuación y partiendo de que la obligación contractual o el deber de neminem laedere del médico es de actividad y no de resultado, ver si éste corresponde a la normal actuación o bien, se ha producido un resultado desproporcionado del que deriva la presencia de la responsabilidad contractual o extracontractual. Tal como han expresado las SS 29 Jun. 1999, 29 Nov. 2002 y 31 Ene. 2003, entre otras, «la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute vírtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto».

Tercero: El primero de los motivos del recurso de casación formulado, como se ha apuntado, al amparo del núm. 4 del art. 1692 LEC, alega infracción del art. 1101 CC (si se aprecia la responsabilidad como contractual) y del art. 1902 (si extracontractual) y mantiene la postura que mantuvo desde la misma demanda: la imputación de responsabilidad del médico demandado, por razón de su actuación profesional, cuyo reproche culpabilístico se basa en el resultado desproporcionado.

Hay dos precedentes recientes -jurisprudencia que reitera la del último lustro- del presente caso. La S 11 Dic. 2001 que en un caso de responsabilidad médica de odontólogo, estimó la demanda al haber fracasado la atención profesional, solventada tras un largo y doloroso proceso, por otro médico. La S 31 Ene. 2003 contempla el caso de una intervención quirúrgica de hemorroides en que el paciente resultó con la secuela de incontinencia anal; la demanda fue estimada.

En el presente caso, hubo una actuación médica en un dilatado período de tiempo, con repetidas intervenciones quirúrgicas, con un proceso largo y doloroso y un resultado irreversible: una cojera en persona joven. En la relación fáctica basada esencialmente en las varias pruebas periciales se afirma que no hubo culpa o negligencia, lo cual no es un factum sino una quaestio iuris revisable en casación; se dice que la prueba pericial dice que no hay nexo causal entre la actuación médica y el resultado dañoso; pero no dice cómo ni por qué se ha producido éste; ni dice en ningún momento que la causa fuera ajena a aquella actuación, ni que fuera causada por fuerza mayor, ni que tuviera su origen en previas condiciones de la propia perjudicada.

En definitiva, una caída y una lesión que tampoco se dice que fueran especialmente graves, ni complicados, tienen un tratamiento largo y doloroso con un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: una cojera irreversible; lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitus), una apariencia de prueba de ésta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle).

No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial. Se produce un suceso y un daño: es claro que no consta causa del mismo imputable a la víctima (no tiene sentido la aberrante frase antes transcrita: «... causa real fue el acto libre y voluntario de la parte actora»), ni se menciona el caso fortuito o la fuerza mayor; la causa fue la actuación médica, de cuyo mal resultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad.

Cuarto: De lo anterior se desprende la estimación del motivo primero de casación, al entender que se ha infringido el art. 1101 CC si se considera la responsabilidad contractual, como se mantiene en la demanda, o el art. 1902 del mismo código, si se considera extracontractual, como hacen las sentencias de instancia, ya que la sentencia objeto del recurso de casación ignora la culpabilidad que se desprende del resultado y no reconoce la responsabilidad del demandado.

Al estimar este primer motivo no procede entrar en el análisis del segundo, ya que con aquél se resuelve sobre el fondo del asunto planteado.

Así, la Sala asume la instancia y, conforme a lo dispuesto en el art. 1715.1.3 LEC resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que ha sido planteado el debate, que no será otra cosa -según se desprende de lo expuesto- que la estimación de la demanda en los términos que ha hecho la jugadora de primera instancia.

En cuanto a las costas, conforme dispone el mismo art. 1715.2, no procede condenar en costas a ninguna de las partes recurrentes y recurridas, en primera instancia al darse la estimación parcial de la demanda, manteniendo la condena a la parte actora en las causadas por la codemandada absuelta Asistencia Sanitaria Colegial, S.A. No se hace condena en las causadas en segunda instancia. Tampoco en las de este recurso de casación, en que cada una satisfará las suyas.

Fallamos

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de D.ª Roser M. O., contra la S 8 May. 1997 dictada por la Secc. 11.ª de la Audiencia Provincial que casamos y anulamos y, en su lugar, la sustituimos por la de primera instancia confirmándola y haciéndola nuestra en todos sus pronunciamientos.

En cuanto a las costas, no se hace condena en las de primera instancia -salvo la condena a la parte actora por la de la codemandada absuelta, que no ha llegado a casación- ni en las de segunda instancia, ni tampoco en las de este recurso en que cada parte satisfará las suyas.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Sr. Almagro Nosete.-Sr. Gullón Ballesteros.-Sr. O'Callaghan Muñoz.