RESPONSABILIDAD CIVIL EX-DELITO: Responsabilidad subsidiaria de la Comunidad Autónoma por la indemnización a la que es condenado un Forense por la comisión un delito de abusos sexuales cometido en el ejercicio de sus funciones. Se condena al forense como autor de dos delitos de abusos sexuales continuados, a la pena de 21 meses de multa por cada uno, a razón de una cuota diaria de 30 euros, y como autor de tres delitos de abusos sexuales, a la pena de 18 meses de multa por cada uno, a razón de una cuota diaria de 30 euros, lo que hace un total de 86.400 euros, dejando sin efecto la Inhabilitación acordada y manteniendo la indemnización de 4.000 euros para la única víctima que no renuncio a ser indemnizada.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de once de septiembre de dos mil tres.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Rodríguez Cano
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado n° 40/02 del Juzgado de lo Penal n° 5 dc Granada, por un delito de abusos sexuales, siendo parte, como apelantes e impugnantes de contrario, el M. FISCAL, Antonia P. G., Eva L. G. P., Felicidad C. B. y Antonia V. M. representadas en el recurso por el Procurador(a) Sr. M. C. y defendidas por el Letrado Sr. S. G. de la Torre, Aurelio H. T. representado por el Procurador Sr(a) M. C. y defendido por el Letrado Sr. C. R., el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCIA, y como adherida e impugnante Susana M. H. representada por la Procuradora Sra. García de la Serrana R. y defendida por el Letrado Sr. L. G., actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Rodríguez Cano.
PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de los de Granada, se dictó sentencia con fecha 6 de Febrero de 2003, en la cual se declaran como probados los siguientes HECHOS:
“Aurelio H. T., mayor de edad, sin antecedentes penales, realizaba sus funciones como médico forense adscrito a los Juzgados de Instrucción de esta ciudad; en su calidad de tal y con ocasión de practicar reconocimientos, en las dependencias de la Clínica Forense situadas en la planta baja del edificio judicial de la Caleta de la ciudad de Granada, para determinar secuelas e incapacidades temporales tuvo ocasión de examinar a Susana M. H., Felicidad C. B., Eva L. G. P., Antonia P. G. y Antonia V. M.; en todos estos casos, aprovechando la relación de desigualdad con las citadas y, por razón de su cargo, realizó actos y tocamientos guiados por ánimo libidinoso.
Así, en fecha 6 de noviembre de 2.001, estaba citada Susana M. H. la cual, como consecuencia de un accidente de tráfico ocurrido el día 1 de junio de 2.001, presentaba lesiones consistentes en fractura nasal abierta, esguince de tobillo y policontusiones; también presentaba dolor en el cuello, cervicales y en costilla flotante del lado izquierdo. Al llegar a la consulta del acusado, éste le requirió para que se desnudara de la parte de arriba lo que hizo sin quitarse las prendas, solo subiéndose el jersey y el sujetador y tras reconocerle la espalda, le acarició el pecho izquierdo de forma pausada, pellizcándole la mama, a continuación le examinó la cadera y el coxis y le dio nueva cita para el día 27 de noviembre. Ese día, le requirió nuevamente para que se quitara la ropa de la parte superior, Susana sólo se subió el jersey y el acusado le tocó el pecho, sin quitarse ella el sujetador, metiendo los dedos por debajo del aro metálico del mismo y acariciándola.
El día 27 de noviembre de 2.001, también estaba citada en la Clínica Forense, Felicidad C. B. a quien como consecuencia de una accidente de tráfico sufrido el día 14 de julio de 2.001 le había sido diagnosticada un latigazo cervical; tras examinar la documentación que llevaba, le requirió para que se desnudara de la parte superior le exploró el cuello, zona cervical y la columna vertebral; a continuación le pidió que se quitara el sujetador y empezó a explorarle la zona de las axilas pasando al pecho, con ambas manos cogía los dos pechos masajeándolos y tocándole los pezones con los dedos pulgar e índice de cada mano, a pesar de que Felicidad le manifestaba que no le dolía por esa zona; a continuación le pidió que se desabrochara el pantalón e intentó meter ambas manos hacia las caderas y las ingles, pero Felicidad, de forma brusca, le dijo que no le dolía por lo que cesó en su empeño.
El día 28 de noviembre del mismo año, acudió a la consulta Eva L. G. P. a la cual como consecuencia de un accidente de tráfico le había sido diagnosticado un latigazo cervical, presentando molestias en cuello y espalda; tras pedirle que se desnudara le reconoció el cuello y la espalda hasta llegar al coxis, a continuación con las dos manos le cogió ambos pechos, acariciándoselos y tocando los pezones con las yemas de los dedos a pesar de que ella le decía que en esa zona no le dolía, también le tocó las ingles y de nuevo el pecho antes de darle cita para el día 18 de diciembre. Ese día, tras quitarle la camisa y el sujetador y reconocerle la espalda y el cuello, le pide que se quite la falda y las medias, bajándoselos hasta las rodillas, le acaricia los pechos y le toca los glúteos sin quitarle las bragas. Tras sentarse en una silla, le pide a Eva L. que se siente en sus rodillas a lo que ella accede pensando que formaba parte del reconocimiento, en esa situación, con una mano la coge de la cintura al tiempo que con la otra mano, le toca el pecho y le pregunta que si le gusta, que estaba muy tensa y podía darle un masaje a lo que E. L. se negó, dando por finalizada la consulta y despidiéndola con dos besos en la mejilla. Le dio nueva cita para el día 15 de enero, pero Eva no llegó a acudir a la misma.
El día 20 de diciembre de 2.001 acudió a la consulta Antonia P. G. la cual habla sido víctima de una accidente de tráfico el día 25 de mayo de 2.001 y también sufría un latigazo cervical y síndrome vertiginoso con dorsalgia baja; Tras pedirle que se quitara la ropa y el sujetador, le tocó el pecho apretando desde las axilas masajeando y tocando los pezones durante un rato.
Tras pedirle que se bajara los pantalones, le tocó los glúteos con ambas manos y le medió la mano por debajo de la braguita llegando hasta los genitales que tocó con la mano, frotando con la misma de forma reiterada.
Antonia V. M. había sufrido un accidente de tráfico el día 29 de julio de 1.999, como consecuencia del cual el acusado emitió informe de sanidad con fecha 22 de febrero de 2.001, al solicitar su Letrado nuevo reconocimiento por no haberse recogido en el mismo determinadas secuelas, en concreto una lumbalgia, fue citada el día 26 de junio de 2.001; tras requerirle para que se desnudara dejando solo las bragas, le tocó la ingle y el pubis llegando a tocarle los genitales; a continuación le toca los dos pechos con ambas manos y con las yemas de los dedos los pezones.
Todas las denunciantes, excepto Susana M., han renunciado a cualquier indemnización que les pueda corresponder en el presente procedimiento.”
SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución contiene el siguiente FALLO:
“Que debo condenar y condeno a Aurelio H. T. como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales a la pena de veintitrés meses de multa por cada uno de ellos con una cuota diaria de treinta euros, quedando sujeto, en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y debo condenar y le condeno como autor responsable de tres delitos de abusos sexuales a la pena de veintiún meses de multa por cada uno de ellos con la cuota de treinta euros y la misma responsabilidad personal subsidiaria antes indicada. Queda inhabilitado para el ejercicio del cargo de médico forense durante cuatro años.
Deberá, asimismo, abonar las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las causadas por las acusaciones particulares e indemnizar a Susana M. en cuatro mil euros, siendo responsable civil subsidiario de pago de esta última cantidad, la Junta de Andalucía.”.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Antonia P. G., Eva L. G. P., Felicidad C. B. y A. V. M., el M. Fiscal, Aurelio H. T. y el Ldo. de la Junta de Andalucía, todos ellos también como impugnantes de contrario, y siendo adherida e impugnante Susana M. H..
CUARTO.- Presentado ante el Juzgado “a quo” el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al arto 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2003 a las 10:00 horas, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.
SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite.
PRIMERO.- Error en la apreciación de la prueba constituye el primer motivo del recurso del condenado Aurelio H. T., así como el título del escrito del Ministerio Fiscal, que aunque acepta los hechos y la calificación jurídica, lo deriva en la determinación de la prueba. Por razones de sistemática se pasa a examinar lo relativo al error en la apreciación de la prueba, pues la pretensión no es otra que, sin cumplir con la inmediación, se sustituya el criterio de la Juez de Instancia por otro distinto del Tribunal de apelación. Sobre tal extremo conviene recordar como ha recogido reiteradamente esta Sala una constante doctrina Jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictada por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y por tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio dc inmediación que informa el sistema oral en material penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de inmediación por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia, pueda variar los hechos declarados en la primera, si precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: 1º inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba. 2º que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo. 30 que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo -sentencia, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91- que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones inseguridad o incoherencia en las mismas, etc., que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.
Transcrito lo anterior y confiriéndole validez de aplicación al caso que se enjuicia, y teniendo en cuenta los alegatos del recurso, especialmente los del condenado, que ofrece una valoración distinta dc los elementos probatorios desarrollados en el juicio oral, especialmente las declaraciones testificales de las víctimas Antonia P. G., Eva L. G. P., Felicidad C. B., Antonia V. M., Susana M. H., a las que pretende privar de veracidad y credibilidad, para concluir que los tocamientos en zonas erógenas de las mismas carecen de relevancia por tratarse de una exploración médica sin dolo libidinoso, que debe probarse, y que las denuncias no se formularon espontáneamente, pese a no tacharlas de falsas, hábilmente trata de reconducirlas a practicas médicas conforme a la Lex Artis, frente a la tesis valorativa planteada la sentencia afirma que las declaraciones que ofrecen las víctimas son verosímiles en cuanto a la forma de desarrollarse los hechos, sus declaraciones han sido incriminatorias y persistentes, y además existen como periféricos datos objetivos; así, en el caso de Antonia P. G. después del reconocimiento inmediatamente se encontró con su cuñada y novio, que la vieron pálida, manos frías y con el deseo de abandonar el lugar cuanto antes (según acta... le hizo quitarse el sujetador, le apretó desde las axilas a los pechos, se los masajeó, le tocó los pezones, estuvo un buen rato presionándole las manos; le bajó los pantalones, le tocó los cachetes del culo, le dijo que no le dolía, después le tocó la ingle y le metió la mano en la braguita tocándole los genitales, frotándoselos... ella cerró las piernas, fue hacia delante para irse, él estaba sentado en una silla justo detrás de ella, no la dejaba irse, le frotaba continuamente los genitales, estaba muy nerviosa, cuando acabaron los tocamientos él se fue hacia la mesa y mientras se vestía le miró los genitales...). Por su parte Eva G. P. declaró que por indicación del acusado se quitó la ropa de arriba, jersey, camiseta y sujetador... le tocó el pecho con la mano entera con deseo, jugaba con sus pezones... los pechos los cogió con las dos manos, tanto de espaldas como de frente... no quería creerse lo que estaba pasando, con la yema de los dedos le acariciaba los pezones. La segunda vez el acusado hizo que se desnudara, incluso se tuvo que quitar la falda y bajarse las medias... después se dedicó a tocarle los pechos y los pezones, era un tocamiento sexual él estaba de pie, detrás de ella, le metió la mano por las braguitas, cada vez que le tocaba le decía que si le gustaba, le echaba el aliento, a ella le daba asco; después cogió una silla y le dijo que se sentara sobre sus rodillas, lo hizo, le tocó la ingle... le decía que se relajara que no estuviera tan tensa, le acariciaba la mano Felicidad C. B. manifiesta en su también declaración en la vista oral que... le dijo que se sentara, que se desnudara, la puso de cara a la pared... le tocó las mamas, le tocó el pezón, se los acariciaba, le decía ella que por ese lugar no le dolía... quiso que se bajara el pantalón, intentó meterle la mano y ella le decía que por ese sitio no le dolía... él con sus manos puesto detrás de ella le tocó las axilas y las mamas, las dos se las masajeaba, le tocaba los pezones... cuando se desabrochó el pantalón le metió la mano para tocarle por la ingle y ella le dijo muy duramente que por ahí no le dolía... ningún médico la había reconocido así, fueron caricias, abusos, no fue una exploración médica... no reclama. Así mismo y en parecidos términos se pronuncia Susana M. H. que declaró: que por el tema de las cervicales le dijo se pusiera cara a la pared se quitó los jerseys, menos uno que se lo dejó a la altura del cuello... le tocaba el pecho izquierdo, le subía el pecho le pellizcaba la mama, el pezón no porque ella se lo tapaba con la mano, le decía que ese sitio no le dolía... se sintió intimidada... reitera que le tocó parte que a ella no le dolía... la exploró una segunda vez... se desnudó de la parte de arriba, le tocó las costillas y le palpó el pecho izquierdo, notaba una caricia en el pecho, lo hizo a través del arco del sujetador, para ella era una caricia... Finalmente, en el mismo acto Antonia V. M. depuso que entró en la consulta con su hija, le dijo a esta que se saliera, le dijo que se desnudara, se quedó en braguitas, él estaba de espaldas a ella, le dijo le dolía la ingle, le tocó la ingle y bajó hasta los genitales y los tocó... le tocó el pecho, le manoseaba las mamas, le levantaba los pezones... no daba crédito a lo que estaba pasando... no le encajaba el reconocimiento porque en ningún momento otros médicos le habían tocado sus partes. Le presionó los pechos con las dos manos y con las yemas de los dedos le presionó los pezones... le tocó como un hombre.
Ante tan precisas y detalladas descripciones fácticas realizadas por medio de una prueba pericial (todas ellas son testigo-víctimas) se pretende en el recurso, como se ha dicho, demostrar, que no existía dolo libidinoso, y que este no aparece probado. Tal pretensión está reñida con lo que es una valoración objetiva, racional, lógica, coherente e inteligente, que es precisamente lo que puede extraerse del estudio de la sentencia, donde la Juez de Instancia llegó a un acertado y ajustado a derecho convencimiento que plasma con claridad y a la perfección en el juicio histórico que recoge el hecho probado. Tal debía ser el convencimiento por la inmediación del desarrollo de la prueba, donde la Juez pudo apreciar la forma de expresión tanto de las víctimas como del acusado, los gestos y maneras de comunicar la experiencia sufrida, los tonos de voz empleados, la gesticulación, el color de los rostros y sus circunstancias de sudoración, estado anímico que le llevaron a plasmar en la sentencia, que nunca como en este procedimiento se ha echado de menos la aplicación en el ámbito penal de las nuevas tecnologías de reproducción de la vista; por mucho esfuerzo que haya hecho la Sra. Secretaria por recoger las declaraciones de las denunciantes, la escenificación de cómo fueron los tocamientos que sufrieron por parte del acusado y los matices de sus testimonios no pueden ser recogidos en el acta; de tal forma, deduce y manifiesta la Juez en su Sentencia, que su testimonio convincente que tras oírlas y verlas no puede, sino en consecuencia, dictar una sentencia condenatoria. Item más también, en alarde de una motivación superabundante, perfectamente argumentada y estructurada, al final del tercer fundamento de derecho expresa: Resulta significativo que cuando intentaban describir -las víctimas- como habían sido los reconocimientos señalaban que “las tocaba como un hombre no como un médico”, y que ellas pueden distinguir entre una caricia y una palpación o tocamiento médico, piénsese que todas ellas han visitado a ginecólogos, y por tanto, han sufrido exámenes médicos de mama y de zona genital, y todas, manifestaron su estupor por la forma de reconocer el acusado.
Después del discurso efectuado en este primer fundamento no puede sino concluirse que no existe error alguno apreciable en la valoración y apreciación de la prueba, por lo que el motivo examinado ha de ser rechazado, en lo que se refiere al recurso del acusado y del Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Después de haber examinado los elementos fácticos de la sentencia, y haber determinado el acierto y corrección del juicio histórico que contiene el hecho probado, también por razones de sistema ha de ser examinado el aspecto jurídico de la sentencia, comenzando por el estudio de la calificación jurídica. Pone la dirección jurídica del acusado en cuestión la indebida aplicación del subtipo agravado, artículo 181 (básico) 10 en relación con el nº 4 que remite al 180, 3° Y 4°, en especial al 4°, y referido en concreto al supuesto de relación de inferioridad; en este sentido son correctos los argumentos que se recogen en el número 6° de los articulados en el recurso en el sentido cierto que la sentencia, sin yerro alguno, afirma que el acusado (pag.6 de la sentencia) actuó por sorpresa, sin previo aviso de que iba a realizar la acción, aplicando el prevalimiento de una relación de superioridad. Es conforme a la doctrina jurisprudencial que el prevalerse de una relación de superioridad, en particular en los delitos contra la libertad e indenmidad sexual, significa aprovecharse de una relación de desigual poder, de desequilibrio, para llevar a cabo la imposición de la voluntad, requiriendo que la posición del autor haya generado una limitación de la libertad de la víctima y ello está mal ensamblado con el acto que al ser la acción sorpresiva, sin aviso no hubo aceptación previa de la víctima, siquiera fuera con consentimiento viciado, pues tal no existió nunca, en ninguna de las acciones realizadas (Sentencia 2-11-1999 y 12 -2-1998 de la Sala 2ª T.S.). en consecuencia y vista la exposición argumentada es procedente estimar parcialmente el recurso del acusado en el sentido de estimar que la calificación jurídica procedente es la de considerara de aplicación el tipo básico de abusos sexuales del art 181.1, sin que sea procedente aplicar el subtipo agravado del n° 4 del referido artículo y su relación con el 180.4.
Después de examinada la tipicidad de los hechos procede estudiar ahora el tema de la continuidad delictiva, también cuestionada por la dirección jurídica del acusado, en el sentido de entender que sólo existe un solo delito continuado por lo que se refiere a todos los actos realizados sobre las diversas víctimas, arguyendo que no tiene base dogmática condenar por cinco delitos dos de ellos continuados, haciendo alusión al Art. 74.
De forma contraria a lo expuesto por el recurrente, dado el carácter eminentemente personal de bien jurídico protegido, la excepción a la excepción que permite la consideración del delito continuado bajo una serie de requisitos, no admite una nueva excepción que supondría su aplicación ante sujetos pasivos diversos. Así, las características del delito y de los sujetos intervinientes, hacen de aplicación la abundante doctrina jurisprudencial aplicada por la Juzgadora, según la cual, cuando la agresión a la libertad sexual afecta a varias víctimas, en cada uno de ellos se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos. En este sentido, además de la Jurisprudencia citada en la Sentencia, abundando es conveniente señalar la doctrina actualmente seguida por la Sala 2ª T .S.:
"El recurrente entiende que los cuatro delitos de abuso sexual que se le atribuyen deben merecer una consideración conjunta, englobándolos en la figura de la continuidad delictiva. Sin embargo, dados los términos del art. 74 y el carácter personalísimo del bien jurídico lesionado, quedaría automáticamente excluida la apreciación conjunta, por ser diversos los sujetos pasivos del delito. Pero todavía, con la aplicación de tal criterio legal, quedaría irresuelto el caso de Marc P., que fue objeto de dos actos de abuso sexual, en fechas diferentes. Sería preciso para poder estimar el fenómeno de la continuidad delictiva que se limitasen los abusos a "una misma situación intimidatoria o de violencia entre los mismos sujetos y en el marco de una misma ocasión". Así lo señala la S. núm. 878 de 24 de junio de 1998 (RJ 1998, 5696), por mencionar una, en la que se dice que "una doctrina consolidada de esta Sala, estima aplicable el delito continuado a los delitos de abusos sexuales. Para ello la jurisprudencia exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o al aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo.”(Sent. 11 de marzo de 2002, nº 414/02).”
El arto 74 del CP 1995 es sustancialmente igual al arto 69 bis del C.P. de 1973 (RCL 1973, 2255 y NDL 5670), al que se incorporó por LO 8/1983, de 25 de junio (RCL 1983, 1325 y 1588), tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso y es considerado como un solo delito. Los requisitos del delito continuado, según .jurisprudencia consolidada de esta Sala, son los siguientes:
a) Pluralidad de hechos delictivos diferenciados.
b) Identidad de sujeto activo.
c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto o unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.
d) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.
e) Una cierta conexidad temporal.
La .jurisprudencia de esta Sala fue, en principio, restrictiva en aplicar la figura de la continuidad delictiva a las agresiones contra la libertad sexual por ser un bien eminentemente personal, pero admitiendo excepciones hoy legalmente reconocidas en el arto 74.3 del CP, en los mismos términos literales del derogado arto 69 bis, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto penal infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
Pueden citarse al respecto, entre muchas las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 1.986 y 24 de junio de 1.998 que comprenden más de una década. La primera, recuerda que el delito continuado había sido recibido en la doctrina jurisprudencial con anterioridad al arto 69 bis rechazando, por lo general, su aplicación a las agresiones sexuales, pero añadiendo que había de apreciarse la existencia de una sola acción punible en "los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por insatisfacción o por dominio del furor erótico, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, es decir, entre los “mismos” sujetos y en el marco de una “misma” ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar (...) Sentencias como las de 16-2 (RJ 1998, 1.051.) Y 25-5-1.998 (RJ 1998, 4438) y 26-1-1999 (RJ 1999, 949) admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS 11 de octubre (RJ 1996, 7148) de diciembre de 1.996 (RJ 1996, 9654), entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1996 (RJ 1.996, 1951.), 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 (RJ 1997,5487) 12 de enero (RJ 1.998, 43) 16 de febrero (RJ 1998, 1740) , 22 de abril (RJ 1. 998, 3787) 6 de octubre de 1998 (RJ 1998, 6860), conforme se recuerda en la de 9 de junio 2000 (RJ 2000, 5253), Sentencia ésta que, por cierto, niega la posibilidad de utilizar tal continuidad delictiva cuando se trata de dos sujetos pasivos distintos, como ocurre en el caso de autos. Por 10 demás, la continuidad delictiva ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala en materia de abusos sexuales en Sentencias de 8 de julio de 1997 (RJ 1997,5397) , 22 de abril (RJ 1998,4710) 25 de mayo de 1998 (RJ 1.998,4438) , 12 de abril RJ 1999,3114 14 de mayo de 1999 (RJ 1999, 5397), entre otras muchas. (Sent. 30 Mayo de 2001, n° 1002).
“Si la exigencia del mismo sujeto pasivo es absolutamente trascendente, según se pone de manifiesto, por todas en la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1998 (RJ 1998, 4018), al establecer que. Para aceptarse la continuidad en estos delitos que conculcan un derecho tan personal como es el de la libertad sexual, se necesita que concurran cuanto al menos estos requisitos.
a) Que el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata.
b) Que ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar, siendo muy trascendente en estos delitos sexuales para aplicarles la continuidad a estas dos circunstancias (...), no ofrece duda que en el supuesto sometido ahora a consideración aun cuando se dan los dos requisitos necesarios para aplicar la continuidad, los sujetos pasivos son cuatro perfectamente diferenciables y, lo que determina la aplicación de cuatro delitos continuados de abuso sexual, pues -como señala el Ministerio Público- de no ser así, se daría la paradoja de que si el procesado sólo hubiera realizado los hechos denunciados con una sola de las menores o sólo con el niño Jorge, le hubiera recaído al mismo idéntico reproche penal, situación inaceptable máxime cuando, la conducta del acusado se soporta en un dolo individual izado y totalmente separado respecto a los cuatro sujetos pasivos que impide hablar de un solo delito continuado.
Tales conclusiones vienen avalados por las citas jurisprudenciales que se contiene en el Recurso (SS. de 12-6-1995 (RJ 1995, 4565), 16-1-1927 (RJ 1997, 184) , 6-10-1998 (RJ 1998, 8045) , 26-1-1999 (RJ 1999, 949) 23-3-1999 (RJ 1999, 2676), entre otras) que, en síntesis, señalan que cuando la agresión o atentado a la literalidad sexual afecta a varios menores, en cada uno de ellos se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos (Sent. 20 de julio de 2000, n° 317)”.
Aplicando este cuerpo de doctrina jurisprudencial es procedente rechazar la pretensión del recurrente condenado y estimar que la calificación jurídica de la sentencia en tanto que aprecia 2 delitos continuados de abusos sexuales y tres delitos más de igual naturaleza es correcta, ajustada a derecho y a doctrina jurisprudencial y científica.
TERCERO.- Error en la aplicación del art. 192, motivo esgrimido por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la defensa del acusado, impugnado por las demás partes. El motivo ha de prosperar parcialmente tal y conforme viene planteado, pues olvida que no se infringe el principio acusatorio, toda vez que hubo petición por parte de una de las acusaciones, en concreto la de Susana M. H., según se recoge en el auto aclaratorio de la sentencia de 12 de febrero de 2003, y en el sentido que recoge la doctrina jurisprudencial, de la que es paradigmática la sentencia de 6 de julio del 2001, núm. 568, ponente García Ancos, que proclama: Para resolverlo bástenos decir que el acusado no era ni ascendiente, ni tutor, ni curador, ni guardador de hecho o de derecho de la víctima de los abusos sexuales que se juzgan, con lo que mal puede aplicarse aquí lo establecido en el artículo 192 del Código respecto a la imposición de la pena de privación de la patria potestad respecto a otro menor distinto de la propia víctima, pues de una interpretación, tanto literal, como lógica o finalista de ese precepto se infiere que su párrafo segundo, a que se contrae tal pena inhabilitadora, está íntimamente correlacionado con su a artado primero que se refiere exclusivamente al “menor o incapacitado” objeto de “agravio” no a cualquier otro, ya que no en balde ese párrafo segundo emplea el adverbio “además” con clara indicación de que, a la mayor pena privativa de libertad que habrá de imponerse a esos ascendientes, tutores, etc, “puede” añadirse “razonadamente” la tan repetida pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad. Por tanto, entendemos que la Sala de instancia incurrió en un evidente error “iuris” al privar de un derecho tan importante (y sagrado) como es el de la patria potestad a un padre respecto a un hijo menor (cuatro años) que nada tenía que ver con la actividad delictiva por la que aquel fue juzgado. Falta así el nexo causal entre los hechos y la pena de inhabilitación impuesta.
Así pues no ofrece duda que se aplicó indebidamente el arto 192.2, y en consecuencia no es procedente la condena de inhabilitación por cuatro años impuesta para el ejercicio de médico forense. La estimación del motivo no justifica el cambio de la pena solicitada de prisión por la de multa, sutilmente argumentada por el Ministerio Fiscal al esgrimir el motivo estudiado cuya motivación jurídica se pasa a realizar, y ello entendido sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda haber incurrido por estos hechos a los efectos de la inhabilitación correspondiente.
CUARTO.- La pretensión esencial del recurso del M Fiscal y de las acusaciones es la sustitución de la pena opcional de privación de libertad o multa.
La individualización de la pena que se ha de imponer al responsable de un delito es una tarea que no exige un importante esfuerzo doctrinal pero sí una cuidadosa adecuación de la respuesta punitiva a las circunstancias de cada caso, adecuación con la que se cumple esa importante dimensión de la justicia que es la equidad. Por otra parte, no existe probablemente en la sentencia penal, cuando es condenatoria, un capítulo que importe al sentenciado tanto como éste, por lo que no se le puede negar el derecho a conocer las razones por las que se le impone la pena legalmente prevista para el delito cometido en una determinada magnitud y no en otra. Es por esto por lo que la regla 1 del arto 66 CP, que indiscutiblemente es aplicación del deber de motivar las sentencias establecido en el arto 120.3 CE, impone a los jueces y tribunales, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurrieren unas y otras -supuestos en que el arbitrio judicial es mayor- la obligación de motivar la individualización de la pena atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos" (Sent. T .S. 9-9-2002 y 24-1-2001 Y 22-1-2001).
La determinación de la pena en el procedimiento abreviado ha sido ya suficientemente interpretado por las Audiencias Provinciales, por el Tribunal Supremo e incluso por el Tribunal Constitucional. Y lo ha sido en el sentido de entender que no se podrá imponer pena más grave a la del delito más grave por el que se acusa. Esto es, se está refiriendo al tipo penal y no a la concreta y medida imposición de la pena en sí misma considerada. El tope acusatorio, en todo caso, viene marcado por la franja punitiva a la que se puede, legalmente, llegar con el juego de las circunstancias. La Jurisprudencia es casi unánime a la hora de reservar al órgano Judicial la posibilidad de moverse más allá del límite cuantitativo-marcado por las acusaciones, siempre que sea una pena ajustada a la legalidad aplicable y se justifique y razone en la Resolución de forma suficiente. En otros términos, la tarea individualizadora de la pena le corresponde al Juez con carácter exclusivo y excluyente siempre que se constriña a los límites legales sujete a una razonada y razonable discrecionalidad. Ello sucede en el caso; de autos en que tras fundamentar la pena a imponer, a continuación se impone en la franja legalmente permitida.
A mayor abundamiento, se afirma en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Suprema de 24 de enero de 2001 que el arto 66, número 1 del Código Penal establece que, cuando no concurrieron circunstancias atenuantes o agravantes, como en este caso ocurre, o cuando concurran unas y otras, la individualización de pena para imponerla en la extensión adecuada se hará teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, operación que se razonará en la sentencia. Tal precepto obliga al tribunal para fijar la extensión concreta de una pena a atender a las dichas circunstancias y a reflejarlo expresamente en la motivación de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales que establece en términos generales el arto 120, párrafo 30 de la Constitución. Aunque el tribunal sentenciador tiene una facultad discrecional para la apreciación de las circunstancias del autor y del hecho para fijar la extensión de la pena, esta discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad y, por lo tanto, cuando la extensión concreta de la pena no ha sido expresamente motivada con aplicación razonable de los elementos que el arto 66.1 expresa.
Aún más, dice la sentencia de la Sala 2ª, de 16 de febrero de 1999, cuando el artículo 66.1 del Código Penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos-psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La Edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos. El arto 66, regla primera, del Código Penal, dispone que “cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia”. Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta “gravedad” habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del arto 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada no incorpora a su esencial estructura las consideraciones técnicas en las que se debían analizar las posibilidades de activación de las previsiones normativas que el recurrente plantea. De ahí que, en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" (Sentencias de 5 de diciembre de 1.991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1.999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que "la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991, fundamento jurídico 2°, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior". (STS 27-11-00).
El TSJ Andalucía (Gra), en la S. 26-01-2001, rec. 31/2000, establece que no existe una jurisprudencia consolidada sobre la discrecionalidad judicial, pero el punto de referencia inexcusable viene dado por las características de la función encomendada constitucionalmente a los Jueces, que les lleva a ser aplicadores de la Ley, aplicación que en el caso examinado es exacta.
Sólo habría una posibilidad de entrar a valorar la decisión judicial adoptada y revisar la valoración realizada en instancia, y sería la de acudir al parámetro de la arbitrariedad. En efecto, los Jueces y Tribunales están sometidos al imperio de la Ley, pero no sólo a éste, sino también a la Constitución (art. 9.1 de la Constitución), y ésta en el apartado tercero de su art. 9, consagra, entre otros principios, el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de todos, incluidos los Juzgados y Tribunales.
Así pues, podría decirse que si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación entonces sí cabría la revisión solicitada, supuesto de hecho ausente en el caso apelado.
Pero es que además, esa interdicción de la arbitrariedad reviste en el caso del Poder Judicial la forma de prohibición de trato desigual no razonable, viniendo a coincidir con el principio de igualdad en y ante la Ley (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de julio de 1968). En el presente caso, ni se alega, ni resulta probado ningún trato desigual.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, la arbitrariedad concedida por la norma es absoluta y no puede ser revisada por el Tribunal “ad quem” la decisión adoptada en el ejercicio de las competencias del órgano “a quo”. En el caso presente la pena impuesta, no es sólo legal, sino correctamente determinada, en lo que se refiere a la libre elección que tiene la Juzgadora de Instancia entre la pena de multa y prisión, perfectamente motivada y ajustada a derecho. No sería correcto privar de la discrecionalidad, cuyo ejercicio ha realizado la Juez, después de estudiar ponderada y atinadamente todos los antecedentes, tanto personales, como de peligrosidad del acusado, respetándose como se ha de respetar por su mesura, su coherencia y su inteligente motivación, la explicación que sobre el tema realiza en el sexto de los fundamentos de derecho. Por ello no resulta atendible ni el recurso fiscal ni el de las acusaciones particulares en tanto piden la aplicación de la pena privativa de libertad, ni tampoco del acusado que impugna la cuantía de la multa, y ello por las razones expuestas relativas a la libre facultad de elección en lo que a penas alternativas se refiere, a la libre graduación e individualización en la dosimetría penal, y la libre determinación de la cuantía de la cuota diaria teniendo en cuenta el caudal económico que se refleja y explica en la sentencia (con ello se responde al motivo de la defensa que ataca este particular).
Y es que, a mayor abundamiento, hay que expresar que el legislador castiga algunas infracciones, entre las que se encuentra el tipo básico de abusos sexuales del arto 181.1, con una pena opcional (alternativa) que obliga al aplicador de la norma a decidirse por la pena privativa de libertad o la pena pecuniaria; en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule, en su caso al sentenciador, para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad –como jurisprudencialmente se ha visto- que la ley confiere a Jueces y Tribunales.
Es evidente pues ejercitada la opción por la Juez a quo, eligiendo la pena de multa, basándose en la entidad de los hechos, ciertamente reprobables, la de tratarse de víctimas adultas, la forma no violenta de desarrollarse los hechos, no apreciación de peligrosidad en la ejecución y la propia personalidad del acusado (apreciada personal y directamente la Juzgadora durante la vista oral y las consecuencias penológicas desproporcionadas con la entidad del hecho, desemboca en la necesidad de respetar, por derecho y por lógica, el criterio manifestado por aquella.
QUINTO.- Otro tema que quedó examinado de pasada es el relativo al motivo esgrimido por la defensa del acusado relativo a la consideración de que la multa es elevada, no puede compartirse el criterio, pues teniendo en cuenta la capacidad económica del reo, declarado solvente por una importante cantidad y sus ingresos como funcionario público, la cantidad elegida de 30 e (de entre 1,20 euros Y 300 euros) es no solo moderada sino ajustada a derecho. El motivo ha de ser desestimado.
SEXTO.- Queda por examinar el recurso del Letrado de la Junta de Andalucía que pretende se deje sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria acordada en la sentencia. Sobre esta cuestión hay que recordar que el arto 121 del C.P, es de nueva creación y viene a ejemplificar toda una larga jurisprudencia que, por lo general, situaba en el derogado arto 22 CP la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás entes públicos. Los requisitos para poder imputar dicha responsabilidad civil subsidiaria pasan por dos exigencias bien definidas. Procesalmente, como advierte, un tanto innecesariamente, este nuevo arto 121, es preciso que la pretensión se dirija no sólo contra los agentes de la autoridad, contratados, funcionarios públicos o en definitiva contra quien haya cometido el delito o falta y que sea responsable civil directo y aparezca debidamente ligado o relacionado con el ente público en la manera prevenida en el párrafo primero de este precepto, sino que se debe formular simultáneamente la pretensión de responsabilidad civil subsidiaria contra el correspondiente ente público.
Penalmente los requisitos de exigencia de responsabilidad civil subsidiaria se contraen en este supuesto a los siguientes requisitos:
A) Que se haya producido un delito culposo o doloso. A este respecto no se entiende, parece más bien un olvido semántico y así hay que interpretarlo, por qué no se habla también de faltas, pues es evidente que en algunos de ellos se pueden irrogar daños y perjuicios atribuibles a sujetos relaciones con entes públicos.
B) Los autores responsables de la comisión de la infracción deben ser autoridad, agentes y contratados de la misma, o funcionarios públicos. Esta enumeración no puede interpretarse estrictamente y mucho menos como de numerus clausus, sino que debe orientarse a la ratio de dependencia funcional respecto del ente público cualquiera que sea el título de tal dependencia.
C) Tales responsables directos han de haber actuado en el ejercicio de sus funciones o cargos.
D) La lesión producida debe conectarse de manera directa con el funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran encomendados o confiados.
Es pues evidente que se dan los presupuestos legales necesarios como para mantener la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Andalucía, con desestimación de su recurso.
SEPTIMO.- En mérito a cuanto queda expuesto, y de lo que de ello se deduce, estimando parcialmente el recurso del condenado y del Ministerio Fiscal, y desestimando los recursos de las acusaciones particulares y del responsable civil subsidiario, Junta de Andalucía, se debe revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de considerar al acusado como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales del artículo 181.1 del C.P. en relación con el artículo 74, que será en su mitad superior individualizada en 21 meses de multa (la sentencia de instancia la individual izaba en 23 meses), y como autor de tres delitos de igual naturaleza sin continuidad delictiva, con individualización de la pena en 1.8 meses de multa por cada uno (la sentencia de instancia condena a 21 meses); la cuota diaria que se refleja en la sentencia queda inalterada (a razón de 30 e de cuota diaria), como también lo relativo a la responsabilidad civil; todo ello sin hacer pronunciamiento de condena respecto de las costas causadas en esta alzada.
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
ESTIMANDO parcialmente los recursos del acusado y del Ministerio Fiscal y desestimando los recursos de las acusaciones particulares y del responsable civil subsidiario, Junta de Andalucía, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia impugnada, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a Aurelio H. T. como autor de dos delitos de abusos sexuales continuados, aquí definidos, a la pena de 21 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 30 euros, Y como autor de tres delitos de abusos sexuales, también aquí definidos, a la pena de 18 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 30 euros, por cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejase insatisfechas, se deja sin efecto la Inhabilitación acordada y se mantienen íntegros los demás pronunciamientos de la referida sentencia; todo ello sin hacer pronunciamiento de condena respecto de las costas causadas en esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento, una vez notificada a las partes.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.