CULPA EXTRACONTRACTUAL: Responsabilidad del propietario de una valla publicitaria que cae sobre el actor causándole lesiones. Inexistencia de caso fortuito ante el fuerte viento reinante. No existe responsabilidad en la constructora que instaló dicha valla al no quedar acreditada la falta de diligencia en su colocación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de veintiocho de enero de dos mil cuatro.Ponente: Ilmo. Sr. D. Rafael Martín del Peso

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Dos son los recursos de apelación que se interponen contra la sentencia de instancia. La constructora demandada trata de exonerar la responsabilidad en lo ocurrido -caída de una valla publicitaria de la empresa, ubicada en un solar sobre el que la apelante iba a desarrollar una promoción inmobiliaria sobre el actor a quien causó graves lesiones-, derivándola hacia las entidades con las que contrató la construcción e instalación de la valla. A su vez el demandante impugna la sentencia, para combatir el quantum indemnizatorio fijado en la apelada, aplicando como criterio analógico la graduación de lesiones, secuelas y perjuicio estético contenida en la Ley de responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación ( RCL 1968, 690) .

SEGUNDO Un orden lógico de examen de las cuestiones litigiosas, obliga a analizar en primer lugar la impugnación del demandado por cuanto, desistida por el actor de su acción dirigida frente a la empresa que construyó la valla y la instaló y absuelta de tales pretensiones, es menester estimar si es responsable la demandada condenada en el ámbito y sede del artículo 1902Código Civil ( LEG 1889, 27) para estudiar a continuación cual sea la concreta cuantía indemnizatoria, en el supuesto que se declarara efectivamente responsable a la demandada de las lesiones causadas. Es importante señalar que la acción ejercitada en virtud de la que se funda la condena, contra la constructora demandada -otra cosa es la ejercitada a consecuencia de la ampliación de demanda frente a los inicialmente no llamados a la litis-, es la prevenida en el artículo 1902 del Código Civil y no en el artículo 1903 del mismo cuerpo legal y ello por cuanto la sentencia apelada en parte y desde luego el recurso se refieren más bien a esta última. Es por ello que la argumentación del recurso y en gran medida la de la sentencia apelada en las que se debate el conjunto de las obligaciones derivadas de un arrendamiento de obra exigibles a quien la encarga y a quien la ejecuta e instala, no son de recibo para la solución de la cuestión litigiosa, que debe solventarse a través de diferente línea de razonamiento a la vista del problema debatido: Consta que la valla fue recibida e instalada en septiembre de 1999 y desde esa fecha -recibida sin inconveniente ni reserva alguna por la demandada apelante-, ésta tuvo instalada la valla en el solar que detentaba, beneficiándose de su uso como elemento integrante de la publicidad dada a la promoción inmobiliaria que iba a acometer. La valla cayó en diciembre de 1999 como consecuencia de la acción del viento al parecer, sin que se practicase prueba alguna tendente a demostrar algún defecto de instalación; prueba que en cuanto hecho impeditivo del efecto jurídico pretendido en la demanda, a tenor de lo establecido en el artículo 217 de laLey de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , incumbe acreditarla al demandado. Durante estos meses, el estado de conservación, vigilancia y mantenimiento de la valla sólo era capaz de controlarlo y podía ejercerlo la ahora apelante -en quien radica la cualidad de ser además una empresa constructora-, ignorándose durante este tiempo si fue sometida aquélla a algún tipo de incidencia que alterase su estado. Desde esta óptica es evidente que la colocación en alto de un elemento de estas dimensiones y características, genera un cierto riesgo, al ser un elemento que en condiciones metereológicas adversas o tras recibir algún impacto o vibración, es susceptible de desplomarse y que, como quiera que su titular se beneficia y explota dicho elemento, es responsable de los daños que causen derivados de su caída a no ser prueba el empleo de la diligencia precisa. En el caso enjuiciado, no lo ha probado, ya que ni siquiera ha intentado demostrar que cayese la valla porque estuviese mal instalada -frente a lasentencia TS de 29 de septiembre de 2000 ( RJ 2000, 7534) que cita el recurrente en la que por el contrario se declaró probada la mala ejecución de la tapia como agente causante de los daños-, que el fuerte viento reinante no convierte sin más el suceso en fortuito con arreglo al artículo 1105 del Código Civil y durante el tiempo en que medió entre la instalación y lo sucedido, evidente es que la constructora pudo y debió darse cuenta del grado de sujeción de la valla, comprobar sus posibles deficiencias y subsanarlas por sí o dando cuenta de las mismas al instalador para evitar el daño que se produjo al no actuar con la debida diligencia la apelante o al menos al no demostrar haber actuado ésta con la diligencia debida para impedirlo.

TERCERO En consecuencia, ha de rechazarse el recurso de la demandada y analizar el de la actora relativo a la cuantía de las indemnizaciones concedidas. Al respecto debe señalarse que es ciertamente posible aplicar con carácter puramente orientativo no vinculante, el sistema de valoración del daño corporal que prevé el Anexo ( RCL 1995, 3046) de la Ley de responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación ( RCL 1968, 690) ; criterio que utiliza el propio perjudicado en su demanda. En orden a la cuantificación de los días de lesiones, tiene razón el actor al indicar que el demandado no discutió el número de días de baja -267-, sino sólo el carácter impeditivo de parte de los reclamados. De este modo, es incorrecta la sentencia al considerar un número menor de días de los pedidos en la demanda y no combatidos al contestar, de los que hay que partir forzosamente, conforme al artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Ahora bien discutido el carácter impeditivo de los que deben apreciarse, la prueba practicada no revela que los días que faltan por acoger -42- sean impeditivos y del propio informe del Doctor Augusto tampoco parece deducirse esta condición, pues como en el mismo se relata corresponden a un período llamado de rehabilitación hospitalaria que media entre el alta -8 de agosto- y la última radiografía realizada en septiembre en el Centro. En consecuencia, las características del tratamiento de que era objeto el lesionado no indican se hallase impedido para su normal actividad, debiendo tenerse presente que la prueba de esta circunstancia le incumbe al demandante a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De este modo, aplicando el sistema en la cuantificación fijada porResolución de 2 de marzo de 2000 ( RCL 2000, 809, 957) , le corresponden a la demandante por este concepto y por los 42 días no recogidos un total de 909,23 euros, s.e. u o.

CUARTO Resta el análisis de la secuela. Ya hemos señalado al respecto que la aplicación del anexo lo es con carácter puramente orientativo. En el caso enjuiciado la juzgadora de instancia otorgó a la amputación del hueso de la cadera que padece el lesionado a quien se colocó una prótesis en principio que hubo de ser eliminada al producirle infecciones, la cantidad de 35 puntos que supera la de 25 pedida por la parte, que equipara el daño a prótesis de cadera, pero no tiene en cuenta el acortamiento del miembro, única secuela complementaria a abonar al margen del perjuicio estético, ya que el dolor de cadera y rodilla no se acreditan, asumiendo la Sala los razonamientos que al efecto hace la sentencia apelada. Valorada la primera, cual pide la parte en 35 puntos y la segunda en 24 y con la fórmula de Baltazhar se concederían al lesionado un total de 43 puntos, a lo que añadir los 10 de perjuicio estético reconocidos, que parecen razonables con arreglo a los criterios del Anexo vigentes en este punto al tiempo del accidente y haciendo uso de la valoración aplicable al año 2000 ( RCL 2000, 809, 957) , utilizada en la sentencia apelada para su cuantificación, la indemnización resultante habida cuenta de la edad del lesionado -76 años-, asciende a 31.280,48 euros, lo que hace un total, incluyendo las cantidades incrementadas por días no impeditivos de 42.960,79 euros s.e. u o., revocando parcialmente la apelada.

QUINTO Desestimado el recurso del demandado se imponen las costas al mismo, sin declaración sobre el recurso del actor (artículo 398Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

FALLO

Acoger el recurso interpuesto por el demandante DON Eugenio, y desestimar el del demandado Constructora Covadonga, SA, y en su virtud con revocación parcial de la apelada, elevar la indemnización a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (42.960,79 euros), sin declaración en cuanto a costas del recurso del actor y con imposición al demandado de las de su impugnación.

Así por esta mi sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.